pleidooi Dell

PLEITNOTITIES MR. M.E. WALLHEIMER EN MR. K.E. VERZIJDEN

voorzien van persoonlijk commentaar van Tychon

inzake:

1.   de vennootschap vreemd recht DELL INC., gevestigd en      kantoorhoudend te Round Rock, Texas, Verenigde Staten van Amerika

2.   de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DELL B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam

eiseressen

procureur:   Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt

advocaten:  Mr. M.E. Wallheimer en Mr. K.E. Verzijden te Amsterdam

tegen:

de heer Stephanus Gregorius Maria TYCHON, woonachtig te Delft

gedaagde

procureur:   Mr. L.P.J. van Utenhove

advocaten:  Mr. T.M. Kolle en Mr. A.S. Dogan te Amsterdam

Edelachtbaar college,

Namens eiseressen, hierna gezamenlijk aan te duiden als 'Dell', lichten wij hierbij onze vorderingen jegens gedaagde, hierna te noemen 'Tychon' als volgt toe.

Inleiding

1.   Dell is een bedrijf dat zich bezighoudt met het ontwerp, de productie en de verkoop van computersystemen en toebehoren. Sinds de oprichting van het bedrijf in 1984 is Dell uitgegroeid tot een van de meest vooraanstaande ondernemingen op haar gebied. Dell levert haar producten aan bedrijven en consumenten in alle werelddelen. De Nederlandse dochtermaatschappij Dell B.V. werd opgericht in 1991. Dit bedrijf heeft zo'n 250 mensen in dienst, die zich bezighouden met de handel in computerapparatuur en aanverwante diensten.

2.   Het merk Dell is wereldbekend. Een zeer markant onderdeel daarvan is de gekantelde E. Deze is vanaf de introductie van het merk gebruikt in alle landen waar Dell actief was. Op 17 maart 2000 besloot Dell deze markante, gekantelde E als gemeenschapsmerk te registreren en diende daartoe een aanvrage in bij het Europese Merkenbureau ('OHIM'). Registratie is echter vooralsnog achterwege gebleven. dit komt doordat Tychon op 2 januari 2002 op basis van een enkele weken oudere merkregistratie bij het OHIM oppositie heeft ingesteld.

3.   Tychon beschikt niet over een duurzame, juridische grondslag voor zijn oppositie. Ten eerste heeft hij zijn merkaanvrage te kwader trouw verricht. Zijn merkregistratie dient daarom nietig te worden verklaard. ten tweede heeft hij geen normaal gebruik gemaakt van zijn merkregistratie gedurende vijf jaar na datum depot. Zijn merkregistratie dient daarom vervallen te worden verklaard. Wegens het grote aantal producties dat Tychon in het geding heeft gebracht met betrekking tot de vordering van vervallenverklaring, zal deze vordering hierna als eertste worden toegelicht.

Geen normaal gebruik

juridische norm

4.   Het arrest Ajax/Ansul - HvJ EG 11 maart 2003, NJ 2004, 339 (JHS), inzake Ajax/Ansul, paragraaf 37 en 38. - bevat de toepasselijke normen voor normaal gebruik. van normaal gebruik van een merk is sprake indien dat gebruik ertoe dient om voor de aangeboden waren/diensten afzet te vinden en te behouden. Symbolisch gebruik dat enkel ertoe strekt de aan het merk verbonden rechten te behouden kan een merkhouder niet baten; de commerciele exploitatie moet reeel zijn. Hiertoe dient met name te worden gelet op de gebruiken die men in de betrokken economische sector gerechtvaardgd acht om voor waren of diensten verhandeld onder het merk marktaandelen te behouden of te verkrijgen.

5.   De ratio van de gebruiksplicht dient het algemeen belang en de jurisprudentie toont aan dat die verplichting serieus moet worden opgevat. Zowel de termijn van vijf jaar voor gebruik, alsmede de minimum schaal waarop het merk dient te zijn gebruikt zijn dan ook harde eisen in het merkenrecht. Dit bleek al duidelijk uit het Whiston-arrest - BGH 27 januari 1981, BIE 1981, p.151. - en is bevestigd in het KIM-arrest - BGH 18 november 1988, NJ 1989, 2999, r.o. 14. - In de laatste uitspraak overwoog het Benelux Gerechtshof:

'... dat deze gebruiksplicht (...) immers zijn grond vindt in de gedachte dat de vergaande bescherming welke de wet aan het uitsluitend recht op het merk verbindt, alleen dan gerechtvaardigd is, indien het desbetreffende teken in het economisch verkeer ook metterdaad wordt gebezigd om waren en diensten van de onderneming te onderscheiden...'.

6.   Enkele voorbeelden uit de rechtspraak ter illustratie:

-   Verkoop gedurende vijf jaar van 221 luxe feestbroden onder het merk KING CORN bleek niet voldoende voor normaal gebruik - Hof Den Haag 27 april 2000, BIE 2000, 99, (King Corn II);

-   Verkoop van in totaal 20.221 paar sokken gedurende vijf jaar was niet voldoende om het merkrecht van Sidoste in stand te houden omdat (1) dit een gering aantal is voor een artikel dat een massaproduct vormt, waarvan binnen de Benelux grote aantallen over de toonbank plegen te gaan en (2) niet vaststaat dat op deze sokken steeds het merk van Sidoste, maar veeleer dat van haar afnemers stond afgebeeld -  Hof van Amsterdam 29 april 2004, IER2004, 76, (Sidoste.Bonnie Doon);

-   Geen reele exploitatie werd aannemelijk geacht van het merk PAYBOX voor betaalautomaten, op basis van twee maal een vermelding op een reparatie/onderhoudsfactuur, twee offertes, een vermelding in een offerte voor een telefooncentrale en een levering. Voorts is het gebruik van het merk PAYBOY in het briefhoofd gelijk te stellen met enkel symbolisch gebruik van het merk PAYBOX, nu niets is gesteld of gebleken omtrent verzending van mailings of andere directe benadering van de doelgroep voor de PAYBOX-betaalautomaten - Rechtbank Den Haag 20 augustus 2003, IER 2004,10.

7.   Hierna zal worden besproken dat het vermeende gebruik van Tychon nog niet bij benadering overeenstemt met het zojuist beschreven gebruik, wat niet voldoende bleek voor handhaving van het merkrecht. Daaraan voorafgaande nog het volgende. De gebruikstermijn vangt op grond van artikel 5 lid 2 sub (a) Benelux merkenwet('BMW') aan met de inschrijving van het merk. In tegenstelling tot andere merkregisters, wordt in het Benelux merkenregister geen onderscheid gemaakt tussen datum van depot en datum van inschrijving. De datum van depot en inschrijving is daarom een en dezelfde. Tychon heeft zijn Beneluxmerk gedeponeerd op 11 februari 2000. Voor hem loopt de gebruikstermijn derhalve tot en met 11 februari 2005.

Bespreking producties Tychon m.b.t. vermeend gebruik merk .E

8.   Het grote aantal overgelegde producties waarmee Tychon gebruik beoogt aan te tonen kan hem niet baten. Uit het overzicht gehecht als bijlage aan deze pleitnota blijkt namelijk in een oogopslag dat zij alle dateren van na 11 februari 2005 [tonen]. Bovendien wordt in geen van deze stukken bewijs geleverd over gebruik tijdens de relevante periode. Zoals hiervoor besproken is de gebruikstermijn van vijf jaar een harde eis in het merkenrecht. Overigens is deze termijn nog opgerekt; vroeger was deze namelijk beperkt tot drie jaar - Gielen.Wichers Hoeth, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 8e druk, p.233.

9.   Vijf jaar is een royale termijn en iemand die serieuze bedoelingen heeft met een merk moet in staat zijn om gedurende die termijn zijn zaken op te zettten onder dat merk. Indien hem dit niet lukt wordt hem dat fataal. Tychon wist dit, want in zijn stukken ingediend bij het OHIM vroeg hij om verlenging van de vijjaarperiode om zijn merk in de markt te zetten (zie productie 15). Nu hem dit niet is gelukt binnen de vereiste periode, dienen zijn producties over vermeend gebruik in feite op deze enkele grond terzijde worden geschoven. Slechts ten overvloede wordt hierna toegelicht dat ze inhoudelijk ook te weinig om het lijf hebben om aan de eisen van normaal gebruik te voldoen.

10.   Zo bevat Productie 19 bijvoorbeeld een uitdraai van de site www.xxell.com  Deze site is opgesteld in de Engelse taal en bevat geen enkele indicatie dat zij zich richt op de Benelux. Evenmin blijkt hieruit dat producten/diensten worden aangeboden, noch dat dit gebeurt onder het merk .E. De site bespreekt zeer abstracte principes en procedures, zoals 'developing new instruments to reveal truth, implement 100% transparency and open source information to enhance world stability.'  Met merkgebruik heeft dit weinig van doen. Van normaal gebruik binnen de Benelux kan op basis van deze documentatie dus geen sprake zijn.

11.   Datzelfde geldt voor wat betreft de producties 20, 32, 33 en 41. Deze bevatten alle afdrukken van de site www.exxellland.nl   De inhoud van deze producties is eveneens compleet ondeugdelijk voor het leveren van bewijs van normaal gebruik van het merk. Overigens staat het merk van Tychon niet eens afgedrukt op Producties 20, 32 en 41. Pas indien men naar de site www.exxellland.nl gaat, valt dit merk - uitsluitend in een banner links bovenaan - waar te nemen.  Hoe dit ook zij, het gaat niet om de website op zich.  Een website knutselt iedere amateur tegenwoordig met gartis software in elkaar. Waar het om gaat is of de website en het beweerde merk daarop ook onder de aandacht van het relevante publiek wordt gebracht. Daarover is niets gesteld, laat staan gebleken.

12.   De als productie 33 overgelegde afdruk is ongedateerd. In paragraaf 18 CvD wordt uitsluitend opgemerkt dat dit zou betreffen een uitdraai van de website 'zoals deze vanaf februari 2005 te zien is'. Zonder nader bewijs wat betreft datum kan Tychon hieraan uiteraard geen enkel recht ontlenen. Dell merkt op dat indien een uit februari 2005 daterende afdruk van deze site beschikbaar was geweest, het voor de hand had gelegen dat Tychon deze had overgelegd. Nu hij dit niet heeft gedaan, moet er vanuit worden gegaan dat die niet bestaat.

13.   Met betrekking tot productie 41 in het bijzonder merkt Dell op dat de site van tychon er gezien de beperkte functionaliteit zeer provisorisch uitziet. het heeft er dan ook alle schijn van dat de site www.exxellland.nl  uitsluitend met het oog op deze procedure in elkaar is geknutseld. het feit dat dit domein nog geen twee weken (vergelijk depot Dell na Tychon's!) voor het aflopen van de vijfjarige gebruikstermijn werd geregistreerd (zie productie 25), versterkt deze indruk. Bovendien is het aanbod op deze site uiterst summier: in totaal worden slechts vier computers, zes monitoren en vier laptops aangeboden. Voor zover deze apparaten al daadwerkelijk verkocht zouden zijn, hetgeen niet is gebleken, levert dit op de massa-markt (?) van PC's niet eens symbolisch gebruik op. Overigens levert de eventuele verkoop van computer onder het merk .E uberhaupt geen bewijs van gebruik van dat merk, want dit is niet geregistreerd voor computer hardware, maar alleen voor dienste (zie productie 8).

14. Het is opmerkelijk dat de site www.exxellland.nl niet eens op de naam van Tychon staat. Deze site is immers zijn enige uithangbord naar zijn klanten. (Exxellland is licentiehouder bij moedermerk .Exxell)  Productie 34 beoogt hiervoor een verklaring te verschaffen. namens Mindlab Internet Services verklaart de heer Nafzger dat het domein op zijn naam staat, omdat zijn bedrijf voor de registratie van die naam had zorggedragen. Volgens hem wordt dit wel 'vaker door registrars gedaan' . Dell wijst in dit verband op het strikte onderscheid dat in elk domeinregister wordt gemaakt tussen de zogenaamde 'registrar' en 'registrant'. Registrar is degene die de uitvoerende werkzaamheden van registratie verricht. Registrant is altijd de rechthebbende op de betreffende site.(in de bijlage beweert Dell het tegenovergestelde: worden registrar en registrant dus tegengesteld geduid, hetgeen de verbazing van de rechter ter zitting wekte) De verklaring levert dan ook geen bevredigende opheldering op dit punt. (!)

15.   Voorts staat de onderneming Exxellland Computers evenmin op de naam van Tychon. maar op de naam van ene (!) heer Tijburg. Productie 35 heeft betrekking op de relatie tussen beide heren. Partijen zouden namelijk een gebruikslicentie met betrekking tot het teken .E zijn overeengekomen. De productie is nietszeggend, want partijen blijken niets wezenlijks te hebben vastgelegd over de inhoud van het gebruik van Tychon's merk door Tijburg. Dell betwist dan ook dat deze verklaring bewijs van enig gebruik van het merk van Tychon oplevert, laat staan dat dit gebruik aan Tychon kan worden toegerekend.

16.   Productie 36 bevat een verklaring van de heer Tijburg gedateerd 13 augustus 2005, waarin hij uiteenzet welke diensten hij zoal aanbiedt onder het merk van tychon. de verklaring dateert van zes maanden na het verstrijken van de vijfjaarstermijn en bevat niets met betrekking tot gebruik binnen die termijn. Dat zal wel geen toeval zijn.

17.   Productie 37 vervolgens bevat een e-mailtje van de heer Tijburg aan de raadsvrouwe van tychon met betrekking tot de beweerde omzet van zijn eenmanszaak gedreven onder het merk van Tychon. Dell betwist dat zo'n eenvoudig e-mailtje, zonder verdere aanvullende stukken of bevestigende verklaring van een accountant, enig bewijs terzake van de omzet van Exxellland computers kan opleveren. daarnaast betwist zij dat de vermelde omzet over 2003 en 2004 aan Exxellland Computers kan worden toegerekend. De website www.exxellland.nl werd immers pas geregistreerd op 30 januari 2005 (zie Productie 25), terwijl uit geen enkel stuk blijkt dat exxellland Computers actief was voor die datum.

18.   Evenmin is gebleken dat Exxellland over enige andere verkoopkanalen dan deze site beschikt. Met veel goede wil zou hooguit de vermelde omzet over 2005 ad 7.779,54 euro aan Exxellland kunnen worden toegerekend. Bij een gemiddelde verkoopprijs van circa 1000,- euro per computer zou tijburg hogguit acht computers kunnen hebben verkocht. Zelfs voor een beginnende eenmanszaak is dit aantal futiel; in ieder geval te weinig om te kwalificeren als normaal gebruik van het merk van Tychon.  Dell herhaalt nog maar eens dat PC's massa-artikelen zijn, waarmee slechts bij grote omzet geld valt te verdienen (zie paragraaf 23 CvR). (e.e.a. verklaart grotendeels de erbarmelijke service van Dell)

19.   Om een idee te geven van deze massa-markt (waar Dell de norm is geworden door niets ontziende praktijken) wordt vermeld dat alleen al Dell in 2005 in de Benelux ruim een half miljoen computers en computergerelateerde artikelen verkocht. Dit betreft slechts de verkoop van een merk producten, terwijl er in de Benelux nog tientallen andere merken worden aangeboden, zoals TISHIBA, COMPAQ, IBM, HP etc. In totaal gaan er derhalve jaarlijks miljoenen van dergelijke artikelen in de Benelux over de toonbank. Hiervoor is al opgemerkt dat de eventuele verkoop van computers onder het merk .E geen bewijs van normaal gebruik van dit merk kan opleveren. Dit blijkt andermaal uit het geringe aantal computers dat Exxellland Computers beweert te hebben verhandeld in verhouding tot de massa-verkopen die gebruikelijk zijn in de branche. (Exxell's core-business vindt in Exxellland o.a.een algemene ondersteunende invulling en heeft geen ambitie de grootste te worden maar de beste te zijn)

20.   De 'spookfactuur' overgelegd als Productie 38 biedt evenmin overtuigend bewijs van normaal gebruik van het merk van Tychon door Tijburg. Sowieso is het overleggen van een enkele factuur te weinig om verkopen van massa-artikelen op overtuigende wijze te substantieren. Daarnaast heeft deze factuur slechts betrekking op een merkwaardig allegaartje aan producten en is in waarde beperkt tot 1.458,30 euro inclusief BTW. Het bevreemdt ook dat de klantgegevens van deze factuur onzichtbaar zijn gemaakt. Op deze wijze kan Dell niet eens traceren of de betreffende 'klant' daadwerkelijk de aangegeven artikelen heeft gekregen.(!) De geheimzinnigheid hieromtrent valt dan ook moeilijk te verklaren.

21.   Verder valt nog op dat de vermelde artikelnummers op deze factuur op geen enkele wijze overeenstemmen met de op de site www.exxellland.nl vermelde artikelnummers. Dell betwist daarom de echtheid van deze factuur. Hiermee is niet bewezen dat er uberhaupt enige leveringen door Tijburg van computers en/of computergerelateerde producten onder het merk van Tychon hebben plaatsgevonden.

22.   War betreft de vermelding van Exxellland Computers in de Gouden Gids (Productie 39) wordt vermeld dat dit geen enkel bewijs oplevert met betrekking tot de door dat bedrijf gebruikte merken. Het document getiteld 'web-ontwikkeling, afspraken en voorwaarden' van Exxellland Computers gedateerd 19 juli 2005 (Productie 40) stelt inhoudelijk ook weinig voor. De te verlenen diensten zijn slechts met enkele steekwoorden weergegeven, terwijl IT contracten doorgaans juist zeer uitvoerig zijn. Voorts is gesteld nog gebleken dat de beschreven diensten al voor 19 juli 2005 zouden zijn verricht.

23.   Resteert nog de als Productie 45 overgelegde 'Lijst met domeinnamen die onder .E-net werden aangeboden.' Dell begrijpt dat Tychon hiermee aansluiting zoekt bij de in zijn oppositie genoemde 'dot-E strategie' (zie productie 15). Mogelijk stelt Tychon zich op het standpunt dat hij 'destijds' het domein www.dot-E.net opereerde en dat daarop de vermelde domeinnamen ter registratie werden aangeboden.(1500 unieke domeinnamen waren geregistreerd op naam van Tychon en werden te koop aangeboden) Dell betwist dat deze productie enig bewijs van normaal gebruik van het merk .E kan bieden. ten eerste wordt het merk .E hierop nergens afgebeeld. (het werd inderdaad afgebeeld) Ten tweede is dit domein niet (meer) geregistreerd op naam van Tychon, maar op naam van een Amerikaanse vennootschap. Ten vierde heeft Tychon gesteld noch bewezen dat dit domein ooit op zijn naam heeft gestaan of namens hem werd geexploiteerd. Ten slotte geldt ten aanzien van dit document hetzelfde als ten aanzien van de site www.exxellland.nl  :het ziet eruit als een zelf in elkaar geknutseld stuk.(is het ook) Hieraan kan daarom geen enkele bewijskracht (?) worden ontleend.

24.   Samenvattend geldt dat Tychon geen normaal gebruik van zijn merk aannemelijk heeft kunnen maken gedurende de wettelijke gebruikstermijn van 11 februari 2000 tot 11 februari 2005. De door hem overgelegde bewijsstukken hebben alle (op een na) betrekking op een periode gelegen na afloop van de gebruikstermijn. Voorts voldoen zij inhoudelijk ook bij lange na niet aan de eisen voor normaal gebruik. Voorbeelden uit recente rechtspraak ondersteunen deze conclusie. Tychon's bewijsstukken dienen dan ook terzijde te worden gesteld.

Geen onbehoorlijk handelen door Dell

25.   Onder verwijzing naar het zogenaamde KIM-arrest doet Tychon nog een poging zijn merkregistratie voor vervallenverklaring te behoeden. Hij doet daarbij een beroep op r.o. 28 en 37 waarin het Hof onder meer bepaalde dat:

'...mag worden veronderstelt dat de bevoegdheid van artikel 14C niet ertoe strekt een vordering tot vervallenverklaring mogelijk te maken die, op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, in de onderlinge verhouding tussen de merkhouder en degene die bij vervallenverklaring van diens merk een belang heeft, als onbehoorlijk moet worden aangemerkt.'

26.   De regel is geformuleerd in een zaak waarin partijen onderhandelden over de overdracht van een merk. In het belang van de wederpartij had de merkhouder tijdens die onderhandelingen het merk niet gebruikt. Toen de overdracht niet doorging, beriep die wederpartij zich vervolgens op het niet-gebruik. Dat was onbehoorlijk. De huidige zaak is totaal anders. partijen hebben al jaren een conflict; van onderhandelingen is geen sprake en dat Tychon zijn merk niet heeft gebruikt, komt zeker niet omdat hij de belangen van Dell wilde behartigen.

27.   Sinds het KIM-arrest is gewezen, beroepen niet-gebruikende merkhouders zich te pas en te onpas op dit arrest. dat is gewoon onzin: een derde-belanghebbende als Dell staat volstrekt in haar recht als zij zich op zoiets (!) als het niet-gebruik beroept. Dit werd eerder bevestigd in de rechtspraak: Rechtbank Den Haag 9 juli 2003, BIE 2004, 80 (Montana), Hof Amsterdam 29 april 2004, IER 2004, 76 (Sidoste/Bonnie Doon), Hof Den Haag, 26 mei 2005, BMMB 2005, p.81 (Targa).

Geen geldige reden voor niet-gebruik

28.   Tychon had tenslotte geen geldige reden voor niet-gebruik. Krachtens vaste jurisprudentie - (Hof Den Haag 27 april 2000, BIE 2000, 99 (King Corn II), r.o. 10.) - is daarvan immers pas sprake

'Indien de merkhouder stelt en zonodig bewijst buiten zijn macht liggende, niet tot zijn normale bedrijfsrisico behorende feiten en omstandigheden, welke normaal gebruik van het merk onmogelijk maken, of althans zo bezwaarlijk dat zulks, naar in het economisch verkeer gebruikelijke maatstaven, in redelijkheid niet van hem kan worden verwacht'.

29.   Tychon heeft als enige reden voor niet-gebruik aangevoerd dat hij verwikkeld was in juridische procedures. hiermee doelt hij op de oppositie-procedure bij het OHIM die hij zelf heeft gesteld. Het is duidelijk dat dit niet 'buiten zij macht liggende omstandigheden' betreft. Op grond van vaste jurisprudentie (normaal bedrijfsrisico?) vormt dit evenmin een geldige reden om gebrek aan normaal gebruik te rechtvaardigen:

Zie Hof Den Bosch 4 januari 1994, BIE 1994,112 (MCM/MOM); Hof Den Bosch 5 juli 1996, BIE 1999, 30 (Golden American/Golden USA); Hof van Beroep Brussel 6 maart en 2 oktober 2001, I.R.D.I. 2001, p.340 (Eurocard/The European Card).

Dell's vordering tot vervallenverklaring komt daarom voor toewijzing in aanmerking.

Depot te kwader trouw

30.   Geheel ten overvloede maar voor de goede orde zal Dell hierna ook nog haar vordering tot nietigverklaring van het merk van Tychon toelichten. zoals gezegd is het merk DELL wereldbekend en was het dat reeds lang voor Tychon op 11 februari 2000 zijn merk deponeerde. Dit wordt ook niet door Tychon betwist (als een 'per se' gegeven. Tychon kende 'Dell' niet en stelt dat Dell in Europa pas later 'bekend' werd dan in Amerika) (zie paragraaf 6 CvA en paragraaf 8 CvD) Verwezen wordt naar Producties 43 en 44, waaruit blijkt dat dit wereldbekende merk ook (!) steeds met de markante E is gebruikt. Overgelegd zijn achtereenvolgens kopien van de volgende stukken.

-   zes exemplaren van het blad DELL Direct uit februari, maart, april, juli, augustus en september 1998 (oplage 50.000 of een veelvoud daarvan; distributie aan klanten via direct mail, tijdens klantenbezoek en op beurzen);

-   het jaarverslag uit 1998 en de fiscale jaarverslagen uit 1999 en 2000 (oplage omstreeks 100.000 per verslag, distributie aan klantenbezoek en op beurzen);

-  de belgische folder 'Directe daadkracht, DELL capability guide' (oplage 50.000 of een veelvoud daarvan; distributie aan klanten via direct mail, tijdens klantebezoek of op beurzen);

-   prijslijsten DELL van1996 - 1999 (oplagen 50.000 of een veelvoud daarvan);

-   twee exemplaren van het blad DIRECT van november 1999 en januari 2000 (oplage 50.000 of een veelvoud daarvan, distributie aan klanten via direct mail, tijdens klantenbezoek of op beurzen);

-   een advertentie van Dell in het Nederlandse computerblad PCM van februari 2000 (oplage volgens opgave uitgever ruim 80.000; distributie vindt plaats via abonnementsverkoop en verkoop in kiosk);

-   een brief van (destijds) Dell computer B.V. aan de Politie m.b.t. de milleniumbestendigheid van Dell d.d. 28 oktober 1994 (toegezonden bij iedere orderbevestiging en factuur; gemiddeld zo'n 10.000 tot 20.000 maal per maand).

31.   Tychon betoogt dat Dell niet heeft aangetoond dat zij in de drie jaar voorafgaande aan het depot van Tychon binnen de Benelux haar E-merk heeft gebruikt. Volgens hem leidt de bekendheid van het merk Dell niet tot bekendheid van de gekantelde E. Bovendien heeft hij aangevoerd dat Dell geen rechten zou kunnen ontlenen aan haar gekantelde E, omdat 'een gekantelde E op zich' geen 'onderscheidende grafische vormgeving' zou bezitten.

32.   De markante E van Dell is echter zeer karakteristiek. Dit wordt bij nadere beschouwing ook direct duidelijk. De letter is namelijk niet alleen gekanteld, maar helt eveneens schuin naar achteren. ('valt om'!) Dit heeft tot gevolg dat indien men de E zou 'terugkantelen' op haar onderste ribbe, de letter nog steeds sterk schuin naar achteren leunt. ('opstaat'?) Het resultaat van deze vormgeving is dat de letter een sterke dynamiek bezit.(!) Dell's gekantelde E beschikte dus van aanvang af over onderscheidend vermogen.

33.   Daarnaast kan een onderdeel van een merk zich ook door het gebruik van het merk als geheel zich ontwikkelen tot een zelfstandig merk. Dit werd uitdrukkelijk bepaald door het HvJ EG inzake 'Have a break'. - HvJ EG 7 juni 2005, zaak C-353/03 (Nestle/Mars). - Het consequente gebruik van de als merk gedeponeerde slagzin 'Have a break, have a Kit Kat' leidde ertoe dat het gedeelte 'Have a break' zich tot zelfstandig merk ontwikkelde. Zo heeft ook het consequente gebruik van het merk DELL ertoe geleid dat de 'E' zich tot een bekend, zelfstandig merk heeft ontwikkeld.

34.   Met dit arrest wordt de stelling van Dell bekrachtigd dat een onderdeel van een merk dat een blikvanger is, zelfstandig als merk functioneert (zie paragraaf 5 CvR). Hieraan doet dan ook niet af dat dit onderdeel nog wordt omringd door andere elementen, zoals weergegeven in de namens Dell overgelegde merkregistraties (zie Productie 6).

35.   Indien men nu de door Tychon geregistreerde gekantelde E (in cirkel!) met de gekantelde E van Dell vergelijkt, is er wel degelijk sprake van een 'overeenstemmend merk' in de zin van artikel 4 lid 6 sub (a) BMW. Dat er vanuit mathematisch oogpunt mogelijk verschillen tussen beide merken bestaan (zie Productie 47), doet niet terzake, want dit zal de gemiddelde consument bij vluchtige beschouwing heus niet waarnemen. Bovendien geldt op grond van vaste jurisprudentie dat bekende merken een grote beschermingsomvang genieten:

HvJ EG 11 november 1997, zaak C-251/95, BIE 1998, 9, IER 1997, 54 (Puma/Sabel), paragraaf 24, HvJ EG 29 september 1998, zaak C-39/97, IER 1998, 44 (Canon/Cannon), paragraaf 18 en HvJ EG 22 juni 1999, zaak C-342/97, IER 1999, 48 (Lloyd/Loint's), pargraaf 20.

Op basis van deze ruime bescherming van het merk DELL ligt verwarringsgevaar met het merk van Tychon voor de hand.

36.   Dell heeft aangetoond dat zij haar overeenstemmende merk in de drie jaren voorafgaande aan het depot van Tychon in de Benelux heeft gebruikt (zie Producties 43 en 44). Tychon heeft zelf erkend dat het door Dell gebruikte merk bekend is. (niet was) Daarom is aannemelijk dat hij dit merk kende, althans als de computer expert die hij pretendeert te zijn (?) had hij het behoren te kennen. (Tychon geeft er de voorkeur aan zijn hersens te gebruiken in plaats van computers en kan alleen maar emailen) De schets die is overgelegd als Productie 46, naar verluidt 'aantekeningen van Tychon die zijn .E-idee aantonen', doen hier niet aan af. Ten eerste is deze schets weergegeven op een print van de site www.xxell.com  gedateerd 8 juli 2005. Dat is ruim vijf jaar na het depot door Tychon. Ten tweede sluit deze schets niet uit dat Tychon's merk is ontstaan op basis van het bekende merk van Dell. (welk 'merk'? de 'E' was helemaal niet geregistreerd!) Integendeel, Tychon had hiervan immers wetenschap of had dit moeten (?)hebben. Nu hij in dat kader niettemin is overgegaan tot depot van zijn (!) gekantelde E, volgt hieruit dat dit depot van Tychon te kwader trouw heeft plaatsgehad. (om de boel een beetje te rekken komt Dell nu pas in het verweer tegen het reeds 6 jaar internationaal - Europa, Amerika & China - gedeponeerde/geregistreerde E-merk van Tychon)

37.   Kwade trouw wordt ook bevestigd door het feit dat hij in de oppositieprocedure voor het OHIM enorme bedragen (een bedrag!) aan schadevergoeding heeft gevorderd. Ter herinnering: Tychon vorderde in dat verband niet minder dan een week omzet van Dell wereldwijd (zoals te doen gebruikelijk bij flagrante merkinbreuk tijdens de internet-hype) Omgerekend zou dit neerkomen op een bedrag van USD 797 miljoen (nu, niet toen!) (zie paragraaf 10, CvR). Tychon zou wellicht bereid zijn (hoe weet u dat?) genoegen te nemen met een klein percentage van dat bedrag, stel 1%, (!!) maar dat maakt zijn kwade trouw (grote kwaadheid!) er niet minder op. Wegens deze kwade trouw dient het depot van Tychon dan ook nietig te worden verklaard.

Conclusie

Op grond van het voorgaande concludeert Dell tot toewijzing van haar vorderingen.

Bijlage volgt